Якщо ви ФОП з зони проведення ООС але не припинили діяльність

Якщо ви ФОП з зони проведення ООС, але не припинили діяльність (припиніть).

-Я був ФОПом в Горлівці до 2014, потім нічого не робив, виїхав у 2016 році, фіскальна служба надіслала мені лист, в якому  нарахувала борг. Що мені робити?

-з 14 року — самого початку, живу в Дніпрі. Тиждень тому моє авто зупинив поліцейський. Сказав, що на авто арешт. Щось про ЄСВ та штрафи. Я ФОП, але давно не веду діяльність, звідки борги!  Що мені робити?

-У банку повідомили, що на рахунок в банку накладений арешт. Щось про виконавче провадження в Маріуполі. Показали лист від виконавця. Що мені робити?

Саме такі звернення надходять до нас від громадян, які зареєстровані як фізичні особи — підприємці, але з 14 року не ведуть діяльність, не подають звітність та НЕ ПРИПИНИЛИ СВОЮ ДІЯЛЬНІСТЬ. Це, якщо можна так казати, візитка такої категорії громадян.

Що ж відбувається? Давайте почнемо спочатку.

Указом Президента України від 14.04.2014 № 405/2014 введено в дію рішення РНБО від 13.04.2014 «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» та розпочато проведення антитерористичної операції (АТО) на території Донецької і Луганської областей.

В свою чергу, 02 вересня 2014 року Верховною Радою України прийнято закон «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», який набув чинності 15.09.2014 року (далі — Закон № 1669).

Ним було внесені зміни до розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення»   закону “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування” (далі — Закон № 2464), де було передбачене (п. 9-4):

    1. звільнення від виконання обов’язків як платника ЄСВ на період проведення АТО або військового чи надзвичайного стану- на підставі заяви, що подається не пізніше 30 календарних днів з наступного дня після закінчення АТО;
    2. скасування відповідальності, штрафних та фінансових санкцій за невиконання таких обов’язків до закінчення антитерористичної операції;
    3. списання недоїмки як безнадійної заборгованості відповідно до норм Податкового Кодексу (сертифікат про форс-мажорні обставини).

З кінця 2014 року державні органи в окремих районах Донецької та Луганської області більше не функціонують. Але це не означає, що вони взагалі припинили існування. Так, територіальні органи Державної фіскальної служби були виведені на підконтрольні території та на даний час працюють. Тому платники податків, які зареєстровані на ТОТ сьогодні можуть продовжувати свою діяльність. Але це означає й збереження обов’язку щодо сплати необхідних платежів та подання звітності. 

 В 2017 році відбулися зміни в порядку сплати ЄСВ. Якщо раніше деякі категорії платників за відсутності доходу ЄСВ не сплачували, тепер НЕЗАЛЕЖНО ВІД ТОГО, ПРОВАДИТЬ ФОП ДІЯЛЬНІСТЬ, ЧИ НІ — сплата ЄСВ є обов’язковою(на 2019 рік це мінімум 918,06 грн. на місяць). З цього виростають ті самі суми боргу (недоїмка, штрафи, пеня).

-Але ж АТО, збройна агресія, переселенці! Все ж повинні були списати? — скажете ви.

І ми відповімо на це: “І так, і ні”.

Нагадаємо, що збройний конфлікт триває вже більше 5 років. І за весь цей час деякі громадяни не зробили нічого щоб вирішити питання з їх підприємницькою діяльністю. Яка означає не тільки права, але й обов’язки. Хтось мав для цього об’єктивні причини, хтось — ні.

А 30 квітня 2018 года Президент України видав Указ № 116/2018, яким була запроваджена Операція об’єднаних сил (ООС), а АТО “БУЛО ЗАКІНЧЕНО. Чому “було закінчено”? Про це трохи далі.

Тобто, вже більш як півтора року дані норми “не діють”.

Відповідно, органи ДФС можуть звернутися до вас із відповідним  податковим повідомленням-рішенням про сплату таких сум. На практиці найчастіше вимоги стосуються сплати суми недоїмки (яка автоматично почала нараховуватися з 2017 року), але трапляються й вимоги про сплату штрафів/пені. Слід також пам’ятати, що вимога про сплату недоїмки по ЄСВ є виконавчим документом — це означає, що ДФС може звернутися відразу до виконавчої служби для її стягнення без судової процедури. З огляду на те, що не всі громадяни отримали довідку ВПО або перереєструвались — повідомити їх про початок виконавчого провадження не завжди є можливим. Так виникають ситуації, описані на початку статті.

Що ж робити, якщо вам надіслали “листа щастя” з податкової?’

Насамперед, треба пам’ятати, що КОЖНИЙ МІСЯЦЬ РЕЄСТРАЦІЇ ВАС ЯК ФОПа — ЦЕ ВАШІ ГРОШІ. Зволікання призведе до подальшого нарахування недоїмки (але це також і страховий стаж, тому, якщо вам скоро на пенсію, а стажу не вистачає — може це й на краще). До того ж, відповідно до частини 16 статті 25 Закону № 2464 строк давності щодо нарахування, застосування та стягнення сум недоїмки, штрафів та нарахованої пені не застосовується. Тож, рано чи пізно, але вимога від податкової надійде, питання лише в цифрах (або ні, якщо в майбутньому буде запроваджене звільнення від виконання обов’язків платників, але про це зараз складно казати). Тому, незалежно від того, чи отримали ви вимогу від податкової, чи ні — якщо ви не припинені як ФОП та не плануєте провадити діяльність, радимо зробити наступне:

  1. Звернутися до державного реєстратора із відповідною заявою про припинення підприємницької діяльності (форма 12) — з цього моменту принаймні припиниться нарахування ЄСВ. Законодавством встановлено, що реєстрація створення або припинення діяльності ФОПа можлива в тій області, де він був зареєстрований (для ВПО встановлені винятки, але лише стосовно створення ФОП). На практиці держреєстратори можуть зареєструвати припинення діяльності і за місцем проживання як ВПО в іншій області.
  2. Звернутися до ДФС для з’ясування наявності/відсутності боргу та для зняття з обліку (це можна зробити лише в разі відсутності боргу). Дізнатися, куди було виведено ДФС по місцю вашої реєстрації та його контакти можна тут і тут.
  3. В разі отримання вимоги про сплату штрафів/пені/недоїмки — звернутися до торгово-промислової палати в вашій області для отримання сертифікату про форс-мажорні обставини, — саме це є обставиною для списання безнадійної заборгованості або поновлення строку для подання звітності.
  4. Оскаржити дану вимогу до суду або до органів ДФС вищого рівня, якщо з різних причин сертифікат не може бути виданий, ДФС відмовляється його враховувати або ви не бажаєте його отримувати.

Треба зазначити, що видача сертифіката ТПП можливо лише за наявності форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) — надзвичайних та невідворотних обставин, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору, обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Для отримання сертифікату вам потрібно буде довести наявність таких обставин та їх реальний вплив. Треба усвідомлювати, що якщо ви виїхали з ТОТ (припустимо) в 2014 році та проживаєте весь цей час на підконтрольній території — проведення АТО та ООС в Донецькій/Луганській навряд чи буде визнано обставиною, що об’єктивно унеможливило виконання вами зобов’язань стосовно, наприклад, сплати ЄСВ з 2017 року по теперішній час, оскільки це не заважало вам звернутися для припинення діяльності раніше. Але конкретне рішення приймає в кожному випадку ТПП відповідно до конкретних обставин, тому ми радимо звернутися до ТПП в вашій області для отримання принаймні консультацій та отримання сертифікату за можливості.

Також можливе звернення в головне управління ДФС по області для отримання індивідуальної податкової консультації — дане роз’яснення є актом індивідуального характеру та є обов’язковим для податкових органів при вирішенні питання, що було предметом такої консультації. Тобто, якщо в консультації буде прописане, що штраф/пеня нараховуватися не можуть — ДФС вже не зможе їх з вас вимагати.

Стосовно процедури оскарження вимоги ДФС до суду склалася цікава судова практика. 

Стосовно списання сум штрафних санкцій, у випадку їх нарахування ДФС, суди цілком логічно доходять висновку, що списання відбувається на підставі норм Закону, та не потребує подання окремої заяви та підтвердження. 

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду за справою №805/930/16-а про оскарження рішення про застосування штрафних санкцій та пені зазначає, що: 

Як зазначено судами попередніх інстанцій, з аналізу приписів абзацу першого статті 9-4 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону вбачається, що звільнення платника єдиного внеску від виконання своїх обов`язків, передбачених статтею 6 Закону пов`язується лише з необхідністю подання до податкового органу відповідної заяви.

…..

При цьому, Верховний Суд зазначає, що ненадання суб`єктом заяви про звільнення від відповідальності за несвоєчасне виконання обов`язку щодо своєчасного перерахування єдиного внеску не є безумовною нормою, оскільки надання такої заяви відповідачу згідно з наведеними положеннями Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування», передбачено в разі невиконання обов’язку, визначеного частиною другою статті шостої цього Закону, щодо своєчасної та в повному обсязі сплати єдиного внеску, а не в разі звільнення платника єдиного внеску від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зазначеного обов`язку.

Тобто, подання Заяви є необхідною умовою для звільнення від обов’язків по нарахуванню/сплаті і т.д. ЄСВ, а не при звільненні від відповідальності (штраф/пеня). 

…..

Водночас Верховний Суд наголошує, що Закон України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» не скасовує обов`язків платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а надає можливість на період антитерористичної операції не виконувати їх у встановлені строки (своєчасно) та в повному обсязі.

Цілком логічно, враховуючи те, що вимога була висунута до “закінчення АТО”. Відповідно до виcновків суду, суми штрафів та пені повинні бути списані безвідносно до подання заяви — тобто цілком можливо оскаржити вимогу ДФС про нарахування штрафних санкцій принаймні до “закінчення АТО”  Чому ж “закінчення АТО”? Тому що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду вже після такого виносить Постанову по справі №360/137/19 (справу було відкрито вже після квітня 2018 року), де Позивач звернувся із позовом до ГУ ДФС у Луганській області, в якому просив визнати нечинною та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) з ЄСВ від 04.12.2018 року № Ю-15454-17. Залишаючи рішення першої та апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу без задоволення, суд зазначає:

Отже, позивач звільняється від відповідальності за невиконання вимог щодо своєчасності нарахування та сплати єдиного внеску з 14 квітня 2014 року до закінчення антитерористичної операції за умови продовження  його перебування на обліку в органі доходів і зборів, розташованому на території населеного пункту, де проводилася така операція.

При цьому, ненадання позивачем заяви про звільнення від відповідальності за несвоєчасне виконання обов’язку щодо своєчасного перерахування єдиного внеску не є безпосередньою умовою такого звільнення, оскільки можливість звернення із відповідною заявою законодавцем передбачено лише після закінчення антитерористичної операції. Натомість, звільнення від відповідальності передбачено безпосередньо у Законі, в силу прямої дії якого не потребує додаткового звернення.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі №805/930/16-а та від 15 травня 2019 року у справі №805/1949/17-а.

……

Враховуючи викладене, колегія суддів КАС ВС погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що на час виникнення спірних правовідносин, позивач перебував на обліку в органах доходів і зборів, розташованих на території населених пунктів, де проводиться антитерористичної операція, а тому, згідно із положеннями Закону № 1669-VII, не несе фінансової відповідальності за порушення вимог Закону № 2464-VI в частині невиконання обов’язків з нарахування, обчислення чи сплати єдиного внеску.

Водночас Верховний Суд наголошує, що Закон № 2464-VІ  не скасовує обов’язків платника єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, а надає можливість на період антитерористичної операції не виконувати їх у встановлені строки (своєчасно) та в повному обсязі.

Тож, суд застосовує норми права які повинні припинити свою дії після завершення АТО до правовідносин, що виникли коли АТО “було закінчено”. Цікаво, що судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що на момент розгляду справи… “антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 триває”. Також сплата недоїмки не є санкцією за неналежне виконання своїх зобов’язань платником, оскарження яких було предметом розгляду справ, на які посилається суд у Постанові. Що це — розширене тлумачення Законодавства на користь платника ЄСВ чи посилання на Законодавство, що припинило дію, — питання відкрите, але на даний час платники ЕСВ мають можливість оскаржувати вимогу про сплату недоїмки із посиланням на дане рішення КАС ВС. Такі висновки щодо застосування норм права, викладені у Постановах Верховного суду повинні враховуватися іншими судами при застосуванні таких норм права.

Якими є наслідки даного рішення? Скоріш за все воно буде означати неможливість для органів ДФС нарахувати суми недоїмки та штрафних санкцій до моменту “закінчення АТО”, а точніше — позитивну практику оскарження таких нарахувань. Коли цей момент настав/настане — не зрозуміло, але виходячи з позиції КАС ВС, АТО ще не закінчене. Тож відповідно до висновків, зроблених в вищенаведеному рішенні по цій справі — платник звільняється від належного виконання своїх обов’язків та відповідальності за їх невиконання до моменту закінчення АТО. Після цього моменту він повинен належним чином виконати свої зобов’язання на вимогу контролюючих органів або з власної ініціативи.

На момент підготовки цієї статті Верховна Рада прийняла  Проект Закону №0933 «Про внесення зміни в закон «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», тож на даний час питання про момент закінчення АТО та дію вищезазначеного Закону стає ще більш відкритим.