1 червня на офіційному сайті Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України був оприлюдненийдля громадського обговорення Проєкт Закону «Про засади державної політики перехідного періоду». Відповідно до преамбули цей законопроєкт визначає засади державної політики перехідного періоду та спрямований на уніфікацію підходів до деокупації тимчасово окупованих територій, а також реінтеграцію цих територій та їхніх мешканців.
Аналіз тексту Проєкту спонукає до необхідності більш детально зупинитися на деяких концептуальних моментах, неврахування яких при доопрацюванні тексту Проєкту може призвести до негативних наслідків, зокрема виникнення законодавчих колізій, невідповідності положенням Конституції України та міжнародним зобов’язанням, а також до суперечливого тлумачення і, відповідно, до різного правозастосування.
1. Частина пропозицій щодо введення нових термінів у законодавство потребують перегляду й суттєвого доопрацювання з метою непорушення принципу правової визначеності й недопущення неправильного трактування і правозастосування.
Так, в аналізі попередньої версії законопроєкту вже було зазначено про ті термінологічні новації, що можуть викликати різночитання й суперечності з уже існуючими законодавчими термінами і створити перепони в належному правозастосуванні. Зокрема, йдеться про надання визначення таким термінам, як «перехідний період», «конфліктний період», «постконфліктний період». Однак у запропонованому варіанті тексту законопроєкту вказані проблеми усунуті не були. Враховуючи це, варто ще раз зауважити, що введення нових термінів у законодавство має відбуватися обережно і з огляду на ту термінологію, яка вже закріплена існуючими законами й має стале правозастосування. Нові законодавчі дефініції не повинні вносити сум’яття і створювати суперечності, що призводить до порушення принципу правової визначеності й негативної правозастосовної практики.
Наприклад, оновлений варіант тексту законопроєкту пропонує закріпити законодавчо термін «територіальні громади на контактній лінії» (п. 10 частини першої ст. 1 Проєкту). Вказана пропозиція містить кілька складових. По-перше, вводиться новий термін «контактна лінія». На сьогодні українське законодавство оперує такою термінологією: «лінія розмежування», «населені пункти на лінії зіткнення», «межа тимчасово окупованих територій», «адміністративний кордон з тимчасово окупованою територією Автономної Республіки Крим та міста Севастополь». Водночас термін «контактна лінія», що є прямим перекладом з англійської contact line або line of contact, не зустрічається в українському законодавстві. Окрім того, законопроєкт не пропонує надати визначення цьому терміну, що може спровокувати неправильне його тлумачення і розуміння, а отже, матиме негативні наслідки для правозастосування. По-друге, сама пропозиція створити дефініцію територіальних громад на контактній лінії є хибною, оскільки статус територіальних громад на лінії розмежування як територіальних громад не змінюється — вони залишаються територіальними громадами, а їхній перелік може бути створений окремим нормативно-правовим актом, і для цього не потрібно давати законодавче визначення цьому поняттю.
Викликає питання також поняття «перехідна юстиція». Судячи з визначення, це — один з варіантів перекладу поняття transitional justice. Однак в українському законодавстві вживається інший переклад цього поняття — перехідне правосуддя. Зокрема, зазначене поняття зустрічається в низці стратегічних документів, а саме: Стратегії деокупації та реінтеграції тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, затвердженій Указом Президента України від 24 березня 2021 року № 117/2021, Національній Стратегії в сфері прав людини, затвердженій Указом Президента України від 24 березня 2021 року № 119/2021. Тож виникає питання в доцільності введення нового поняття (перехідна юстиція) в законодавство України.
Ще однією новацією (порівняно з попереднім текстом законопроєкту) є пропозиція визначити поняття «сталий мир». Варто зазначити, що вказане поняття є оціночною категорією, і будь-які намагання встановити його визначення все одно призведуть до неоднозначного тлумачення і правозастосування. До того ж важливо розуміти, що природа будь-якої дефініції — закріпити сталість певного явища чи поняття, тобто свого роду встановити певні межі для його розуміння і застосування. У випадку надання визначення оціночній категорії це може призвести до своєрідної консервації цього терміна й використання його лише в тому вигляді, у якому він буде законодавчо закріплений. Однак у майбутньому така консервація не дозволятиме розширити розуміння терміна «сталий мир» і підходів до його більш широкого застосування, навіть якщо реальність вимагатиме іншого.
2. Структура законопроєкту не забезпечує послідовного логічного викладення нормативного матеріалу, є плутаною, деякі глави не відповідають загальній меті Проєкту Закону.
Так, окрім загальних, прикінцевих та перехідних положень, структура проєкту містить три розділи: (ІІ) Перехідна юстиція, вибори, референдуми, конвалідація правочинів та інші заходи; (ІІІ) Конфліктний період; (ІV) Постконфліктний період. Проте такий поділ структури не є обґрунтованим. З визначення, що надається в самому тексті законопроєкту, поняття перехідної юстиції може охоплювати всі заходи, спрямовані на подолання наслідків порушень законності, прав і свобод людини і громадянина, спричинених збройною агресією Російської Федерації проти України, включаючи їх відновлення та компенсацію завданої шкоди, забезпечення підзвітності, справедливості та примирення, а також щодо неповторення окупації — як у конфліктний, так і в постконфліктний період. Однак стаття 9, що присвячена заходам щодо неповторення окупації, знаходиться в Розділі І (Загальні положення), а заходи з формування кадрового резерву в державних службовців та поліцейських для проходження служби на деокупованих територіях, що також є заходом перехідної юстиції, — у Розділі ІІІ (Конфліктний період). При цьому в самій Главі 2 (Перехідна юстиція) містяться положення щодо засад відповідальності за кримінальні правопорушення, вчинені у зв’язку з тимчасовою окупацією (стаття 10), люстрація (стаття 11), ґендерна справедливість (стаття 12), забезпечення права на правду (стаття 13), конвалідація правочинів, реєстрація актів цивільного стану (стаття 14). Вочевидь перелік елементів перехідної юстиції, передбачений Проєктом Закону, є значно вужчим за визначення перехідної юстиції відповідно до законопроєкту.
Варто також зауважити, що одна з глав (Глава 6) спрямована на закріплення особливих повноважень силових структур у межах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки в особливий період. Однак українське законодавство вже регулює застосування виключних повноважень силових структур, зокрема під час введення надзвичайного або воєнного стану, проведення заходів по боротьбі з тероризмом. Наприклад, працівники поліції не застосовують вогнепальної зброї проти людей, за винятком випадків самооборони або захисту інших осіб від неминучої загрози смерті або тяжкого поранення, або з метою припинення особливо тяжкого злочину, з метою затримання особи, що вчинила тяжкий злочин, що чинить опір їх владі, або з метою запобігання його втечі й лише в тих випадках, коли менш рішучі заходи недостатні для досягнення цих цілей. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку застосування зброї і бойової техніки з’єднаннями, військовими частинами і підрозділами Збройних Сил під час виконання ними завдань щодо відсічі збройної агресії проти України» визначено повноваження військовослужбовців. Окрім того, загальні засади поводження військовослужбовців та інших відповідальних осіб визначено наказом Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України». Таким чином, повноваження працівників силових та військових структур уже визначені діючим законодавством. Тому не існує потреби їх визначати в цьому законопроєкті. До того ж спрямованість цієї Глави є відмінною від загальної спрямованості й мети законопроєкту — визначення засад державної політики перехідного періоду й уніфікація підходів до деокупації тимчасово окупованих територій, а також реінтеграція цих територій та їхніх мешканців. Тому її наявність у ньому не відповідає загальній логіці і спрямованості законопроєкту, а також порушує його внутрішню структуру. Зважаючи на наведене, наявність Глави 6 у тексті законопроєкту є недоречною.
3. Законопроєктом передбачено суттєве розширення повноважень Президента України в неконституційний спосіб.
Низка статей законопроєкту встановлює конкретні повноваження Президента України, а саме:
- визначення переліку територіальних громад на контактній лінії (п. 10 частини першої ст. 1);
- визначення контактної лінії, межі (координати) та перелік тимчасово окупованих районів, територій територіальних громад та їхніх частин (частина четверта ст. 3);
- уповноваження народних депутатів України, депутатів місцевих рад, органів місцевого самоврядування України, їхніх посадових осіб на встановлення зв’язків і взаємодію з Російською Федерацією, її державними органами та органами місцевого самоврядування, окупаційними силами та окупаційними адміністраціями Російської Федерації, їхніми посадовими особами (частина восьма ст. 4);
- визнання певної адміністративно-територіальної одиниці деокупованою (частина четверта ст. 5);
- встановлення дати відновлення територіальної цілісності України (частина шоста ст. 5).
Варто зазначити, що вичерпний перелік повноважень Президента України міститься у Конституції України, на що вказує пункт 31 частини першої ст. 106. Своєю чергою зазначена стаття не містить жодного з перерахованих повноважень Президента України. Згідно зі статтею 8 Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони України повинні відповідати їй. Отже, повноваження Президента України не можуть бути розширені законами, тобто актами нижчої юридичної сили порівняно з Конституцією України.
У сфері національної безпеки і оборони стаття 106 Конституції України визначає Президента України як того, хто забезпечує державну незалежність і національну безпеку (п. 1 частини першої ст. 106) та Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України (п. 17 частини першої ст. 106). Виконуючи ці функції, Президент України здійснює такі повноваження:
- вносить до Верховної Ради України подання про призначення Міністра оборони України (п. 10 частини першої ст. 106);
- призначає та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки і оборони держави (п. 17 частини першої ст. 106);
- очолює Раду національної безпеки і оборони України (п. 18 частини першої ст. 106);
- вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни та в разі збройної агресії проти України приймає рішення про використання Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань (п. 19 частини першої ст. 106);
- приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України (п. 20 частини першої ст. 106).
Як вбачається із вказаного переліку, повноваження Президента України полягають у призначенні та звільненні з посад, а також в оголошенні стану війни, воєнного стану, мобілізації. Ті ж повноваження, що запропоновані в тексті законопроєкту, виходять за межі вичерпного переліку повноважень, встановлених ст. 106 Конституції України, а отже, є ризик визнання таких положень законопроєкту, у разі його прийняття як закону, неконституційними. Окрім того, деякі із запропонованих законопроєктом положень щодо повноважень Президента України чітко вказують на сферу адміністративно-територіального устрою (ст. 1 і ст. 3 законопроєкту), що явно не відповідає ст. 106 Конституції України, адже до повноважень Президента України згідно з нею не належить будь-що, що пов’язане з цією сферою. Натомість сфера адміністративно-територіального устрою перебуває у віданні Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України. Таким чином, пропозиції надати Президенту України певні повноваження зі сфери адміністративно-територіального устрою не є властивими для нього відповідно до Конституції України.
Ще однією новацією, що викликає занепокоєння з точки зору її відповідності Конституції України є частина восьма ст. 4 законопроєкту: «не допускається встановлення зв’язків та взаємодія народних депутатів України, депутатів місцевих рад, органів місцевого самоврядування України, їхніх посадових осіб з Російською Федерацією, її державними органами та органами місцевого самоврядування, окупаційними силами та окупаційними адміністраціями Російської Федерації, їхніми посадовими особами без уповноваження на це від Президента України». Формулювання цієї норми складається з двох частин: 1) заборона встановлювати зв’язки з державою-агресором; 2) умова, за якою можливим є виняток з цього правила — уповноваження Президентом України на встановлення зв’язків і взаємодію. Однак останнє передбачає виключне право Президента України уповноважувати певних осіб на здійснення певних дій щодо встановлення контактів з державою-агресором та її посадовими особами. Варто зазначити, що подібне право Президента, з одного боку, може випливати з його повноваження як глави держави представляти державу в міжнародних відносинах, здійснювати керівництво зовнішньополітичною діяльністю, вести переговори й укладати міжнародні договори (п. 3 частини першої ст. 106). У такому випадку немає сенсу окремо фіксувати це повноваження ще й у законі, оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії. З іншого боку, виходячи з природи збройного конфлікту (а законопроєкт спрямований саме на подолання наслідків останнього) й логіки речей, таке право повинно передбачати надання повноважень певним особам представляти державу виключно в мирному переговорному процесі з метою укладення мирного договору. Однак, як уже було зазначено, це входить у розуміння повноваження Президента України як глави держави, передбаченого п. 3 частини першої ст. 106 Конституції України.
Утім, формулювання запропонованої частини восьмої ст. 4 законопроєкту не деталізує, на що саме можуть бути спрямовані такі уповноваження. Окрім того, з формулювання зазначеної норми не є зрозумілим, що тут є первинним — заборона чи право Президента України на уповноваження. Якщо первинною є заборона на встановлення зв’язків, то в такому випадку формулювання частини восьмої ст. 4 створює ризик для невідповідності Конституції України, оскільки означає втручання в діяльність народних депутатів та органів місцевого самоврядування. У цьому контексті варто нагадати, що формально-юридично, незважаючи на наявність збройної агресії Російської Федерації, зовнішні зносини з нею як із державою-агресором так і не були розірвані, а стан війни не оголошено. Якщо первинним є право Президента України, то потрібно вказати на потенційну неконституційність такої норми, оскільки вона виходитиме за межі вичерпного переліку повноважень Президента України, передбаченого Конституцією України. Зважаючи на наведене, частина восьма ст. 4 законопроєкту є недоречною.
4. Питання, пов’язані з міжнародним правом, прописані недостатньо коректно.
Законопроєкт містить певні статті, що мають дотичність до міжнародного права. Одним з таких є положення статті 18 Проєкту, яке передбачає, що протягом перехідного періоду здійснюється комплекс заходів протимінної діяльності відповідно до міжнародного гуманітарного права, Міжнародних стандартів протимінної діяльності (IMAS) та Закону України «Про протимінну діяльність в Україні». Насамперед варто наголосити, що звернення загалом до міжнародного гуманітарного права є нечітким, оскільки міжнародне гуманітарне право складається як з міжнародних договорів у цій сфері, так і з міжнародних звичаїв, що не містяться в договорах, а є усталеною багаторічною практикою. Виходячи з цього, є незрозумілим, чи протимінна діяльність буде здійснюватися відповідно до міжнародних договорів у сфері міжнародного гуманітарного права, чи до звичаїв, чи до обох. Доцільніше з точки зору юридичної визначеності було б зафіксувати, що протимінна діяльність здійснюється відповідно до договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України та/або міжнародних звичаїв у цій сфері.
Окрім того, викликає здивування відсилка на Міжнародні стандарти протимінної діяльності, які чомусь поставлені перед національним законом. Вказаний документ розроблений у рамках Організації Об’єднаних Націй, однак має суто технічне спрямування. Він не є міжнародним договором, що містить обов’язкові норми ius cogens і не встановлює для держави жодних зобов’язань. Якщо порівнювати ієрархію міжнародних документів з ієрархією національних нормативно-правових актів, то зазначений документ буде чимось на кшталт відомчої інструкції. Зважаючи на це, відсилка до Міжнародних стандартів протимінної діяльності в нормі національного закону є недоречною.
Іншим моментом є підпункт 1 пункту 7 Прикінцевих та Перехідних положень, згідно з яким Кабінету Міністрів України надається шестимісячний строк з дня набрання чинності цим законом для внесення на розгляд Верховної Ради України Проєкту закону про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські та політичні права та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод. Така пропозиція викликає здивування, оскільки на сьогодні чинною є Постанова Верховної Ради України Про Заяву Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2015, № 29, ст. 267). Згідно з цим документом Генеральний секретаріат як ООН, так і Ради Європи ще в 2015 році були повідомлені про відступ України від деяких статей зазначених міжнародних договорів. Вказана заява й відповідне повідомлення були зроблені відповідно до статті 4 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, а також до статті 15 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Зазначені статті обох документів передбачають право держави відступати від деяких їхніх положень в умовах війни чи іншої загрози національній безпеці та життю нації. Зважаючи на це, Україна вже скористалася своїм правом на відступ і зробила про це офіційне оголошення. Тому пропозиція розробити ще додатковий закон з цього ж самого питання може викликати непорозуміння з точки зору правозастосування, адже цілком імовірним може стати ситуація, за якої процедуру повідомлення про відступ доведеться проходити ще раз у випадку ухвалення такого закону. Водночас якщо є необхідним закріпити законодавчо процедуру оголошення про відступ загалом, то в такому випадку варто розробити і внести на розгляд Верховної Ради України законопроєкт про внесення змін до чинного Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 року.
5. Питання конвалідації.
У Проєкті правильно визначено термін «конвалідація», проте окрім згадки про те, що порядок конвалідації правочинів на тимчасово окупованих територіях буде визначено в окремому законодавчому документі, загального розуміння, як це має відбуватися, у Проєкті немає.
Своєю чергою розділ про конвалідацію присвячений державній реєстрації актів цивільного стану та визнання здобутих кваліфікацій, результатів та періодів навчання на тимчасово окупованих територіях. Питання використання інформації з документів, що видані на тимчасово окупованих територіях, є предметом дискусії вже не перший рік. Так, досі відсутній адміністративний позасудовий порядок реєстрації фактів народження та смерті на таких територіях, незважаючи на пряму вказівку в Законі про необхідність розробки такої процедури. І хоча Проєкт містить згадку про зазначену проблему, проте не пропонує варіантів її вирішення.
Додатково варто звернути увагу на пропозицію атестації визнання здобутих кваліфікацій, результатів навчання та періодів навчання на тимчасово окупованих територіях та заборону такої атестації для наукових ступенів та вчених звань, що отримані на таких територіях. Одним із основних компонентів перехідного правосуддя є налагодження відносин з жителями окупованих територій та їх реінтеграція. За 7 років окупації на цих територіях отримана велика кількість освітніх документів, колишні випускники продовжують працювати та жити на цих територіях. Після деокупації вимога підтвердження знань, що були отримані за результатами шкільного та університетського навчання, призведе до колосального безробіття і, як результат, ще більшого економічного занепаду населення деокупованих територій. Одним із ймовірних варіантів для жителів тимчасово окупованих територій є вибір на користь РФ. Таким чином, вимога щодо атестації має бути вибірковою щодо окремих предметів та дисциплін (наприклад, такі, що мають політичне забарвлення). Окрім цього, має бути передбачена можливість отримання знань та вмінь, доступ до яких зараз обмежений або відсутній (наприклад, курси підвищення кваліфікації з факультативними дисциплінами з української мови та літератури, історії України тощо).
Додатково необхідно зауважити, що положення статті 14 Проєкту охоплюють тільки питання конвалідації правочинів, державну реєстрацію актів цивільного стану та питання невизнання освітніх документів. Водночас є велика кількість інших документів, що були видані на тимчасово окупованих територіях, які не охоплюються виключно цими групами документів (наприклад, медичні довідки, судові рішення тощо).
6. Визнання такими, що втратили чинність, низки законодавчих актів, зокрема щодо Автономної Республіки Крим та міста Севастополь, створює прогалини в нормативному регулюванні.
Засади державної політики перехідного правосуддя мають визначати, що буде відбуватися на окупованих територіях після їх деокупації. Законодавчі акти, що регулюють механізм реалізації прав жителів тимчасово окупованих територій, порядок захисту їхніх прав, податкові та економічні пільги, порядок отримання паспортних документів та інше, напрацьовувалися та змінювалися протягом усіх семи років тимчасової окупації. Зараз вони, якщо й не повною мірою, але забезпечують вирішення багатьох питань та покликані врегульовувати ситуацію, що є зараз. Так, зокрема, у Проєкті пропонується визнати такими, що втратили чинність, акти Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», який є ключовим законодавчим актом, що врегульовує питання реалізації прав та свобод мешканців тимчасово окупованої території Криму. Такий підхід міг би вважатися прийнятним за умови перенесення (врахування) ключових законодавчих норм із цього Закону до Проєкту чи надання обґрунтованих пропозицій на заміну цих норм. Проте цього не відбулося.
Окремо виникають питання щодо пропозицій визнання такими, що втратили чинність, нормативно-правові акти, які стосуються статусу Автономної Республіки Крим та міста Севастополь. Доцільність подібного рішення є дуже сумнівною (оскільки статус Автономної Республіки, як і спеціальний статус міста Севастополь, закріплені в Конституції України), але шкода може бути доволі суттєвою, особливо з урахуванням того, що запропоновані до скасування акти є свідченням історичної наступності та розвитку вітчизняного законодавства в цій сфері.
Таким чином, скасування всіх НПА, що забезпечують стабільність ситуації, не пропонуючи нічого замість них, порушує логіку принципів перехідного правосуддя, руйнує діючу систему захисту прав і свобод жителів тимчасово окупованих територій.
Висновок
Розробка та оприлюднення Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій Проєкту Закону «Про засади державної політики перехідного періоду» є дуже важливим кроком для продовження широкої суспільної дискусії навколо питань, пов’язаних із подоланням наслідків збройної агресії Російської Федерації проти України, деокупацією та реінтеграцією тимчасово окупованих територій України. Крім того, Проєкт пропонує низку позитивних змін для людей, які проживають на окупованих територіях. Зокрема, це запровадження процедури конвалідації правочинів, учинених на тимчасово окупованих територіях, адміністративної процедури встановлення фактів народження та смерті для мешканців тимчасово окупованих територій; визначаються гарантії пенсійного забезпечення мешканців окупованих територій без прив’язки до отримання ними довідки про взяття на облік ВПО; передбачається скасування дозвільної системи перетину лінії розмежування тощо.
Водночас Проєкт містить доволі контраверсійні положення, частина з яких може погіршити ситуацію з реалізацією прав та свобод осіб, які постраждали від конфлікту, у порівнянні з існуючою ситуацією. До таких питань можна віднести пропозицію визнати такими, що втратили чинність, низку законодавчих актів, які стосуються статусу Автономної Республіки Крим та міста Севастополь, а також Закон України «Про забезпечення прав і свобод та правовий режим на тимчасово окупованій території України». Визнання нечинним, зокрема, цього закону без прийняття законопроєкту на заміну, може призвести до суттєвих негативних наслідків. Крім цього, потребують уточнення, перегляду й суттєвого доопрацювання нові поняття, що вводяться законопроєктом, з метою непорушення принципу правової визначеності й недопущення неправильного трактування і правозастосування.
Таким чином, Проєкт Закону «Про засади державної політики перехідного періоду» потребує доопрацювання із залученням експертів національних та міжнародних організацій, профільних органів державної влади.
Аналіз підготовлений експертами громадських правозахисних та благодійних організацій:
ГО «Громадський холдинг «ГРУПА ВПЛИВУ»