Після початку широкомасштабної збройної агресії проти України перед законодавцями постала потреба ввести додаткові види кримінальної відповідальності, зокрема такі, що дадуть змогу конкретно визначити межу між допустимою та прийнятною поведінкою громадян України й такою, що становить загрозу, неприйнятна. Передусім ішлося про тих, хто залишився на тимчасово окупованій території України (далі — ТОТ) або території, яку тимчасово контролюють збройні формування РФ.
Через ухвалені зміни до кримінального законодавства та нові склади злочинів, такі як «колабораційна діяльність» (стаття 1111 КК України), «пособництво державі-агресору» (стаття 1112 КК України), жителі ТОТ почали часто звертатися до громадських правозахисних організацій із проханням роз’яснити, чи підпадає діяльність, яку вони провадили або провадять, під ознаки діяння, передбаченого законодавством про кримінальну відповідальність.
Утім, на практиці розмежування складу злочину «колабораційна діяльність» із іншими кримінальними правопорушеннями становить проблему для самих правоохоронних органів. Причина такої невизначеності — неточне формулювання статті 1111 КК України, а також перетинання складу злочину «колабораційна діяльність» із іншими складами злочинів, такими як «державна зрада», «пособництво державі-агресору», «виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників».
Чинне законодавство про притягнення до відповідальності за колабораційну діяльність, слідчу та судову практики, а також пропоновані зміни до законодавства в цій сфері на листопад 2022 року проаналізували експерти коаліції громадських організацій, що опікуються питаннями захисту прав постраждалих унаслідок збройної агресії проти України, зокрема ГО «Громадський холдинг “ГРУПА ВПЛИВУ”», ГО «Донбас SOS», ГО «КримSOS», БФ «Восток SOS», БФ «Стабілізейшен Суппорт Сервісез», ГО «Центр прав людини ZMINA» та ГО «Кримська правозахисна група».
На січень 2023 року зареєстровано ще кілька законопроєктів, спрямованих удосконалити відповідальність за колабораційну діяльність.
Зокрема, 23 грудня 2022 року у Верховній Раді України зареєстровано проєкт закону про внесення змін до статті 1111 Кримінального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за колабораційну діяльність (р. н. 8301), яким запропоновано:
— передбачити в санкціях частин першої та другої додаткові види покарання, які суд може накласти за вчинення колабораційної діяльності (зокрема, штраф і громадські роботи);
— доповнити частину третю покаранням за здійснення пропаганди в закладах культури;
— передбачити в частині четвертій можливість винятків щодо провадження видів господарської діяльності, дозволених законом;
— розширити частину п’яту такими місцями скоєння злочину, як установи, підприємства та організації;
— викласти частину восьму в новій редакції, якою передбачити кримінальну відповідальність громадянина України за провадження на ТОТ на підставі законодавства, відмінного від законодавства України, професійної діяльності, що пов’язана з наданням послуг аудитора, оцінювача, експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді, виконанням повноважень нотаріуса, або державного реєстратора, або суб’єкта державної реєстрації прав або наданням інших публічних послуг;
— у частині узгодження положень зі статтею 40 КК України вилучити «добровільність» співпраці з державою-агресором як необхідну складову для кваліфікування колабораційної діяльності.
Потребу конкретних змін до законодавства про колабораційну діяльність, мета яких — розмежувати склади злочинів та усунути правову невизначеність через широкі формулювання й несумірність покарань, детально обґрунтовано в аналітичній записці, яку підготувала низка правозахисних організацій. Водночас положення, викладені в законопроєкті за р. н. 8301, ефективно не розв’язують питання з таких причин:
По-перше, зміни в санкціях частин першої та другої статті 1111, а саме додаткові види покарання за вчинення колабораційної діяльності (зокрема, штраф і громадські роботи), не розв’язують проблеми відмежування частини першої від статті 4362. Крім того, суттєві відмінності в серйозності санкцій за аналогічні діяння, передбачені цими статтями, залишаються: стаття 4362 передбачає покарання від виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років до позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Кваліфікація діяння за цими статтями залишається на дискреції правоохоронних органів і порушує принцип правової визначеності.
По-друге, формулювання частини четвертої статті 1111, що передбачає можливість установити в іншому законодавчому акті (з посиланням на нього) винятки щодо провадження дозволених законом видів господарської діяльності, не розв’яже проблеми нечіткості формулювання та, відповідно, застосування цієї частини. Переліку дозволених діянь у законодавстві досі немає, і напрацьовувати такий перелік недоцільно. Щоб установити чітку межу між дозволеними та забороненими видами господарської діяльності на ТОТ, треба виділити ті види діяльності, які безпосередньо заборонені та можуть кваліфікуватися такими згідно зі статтею 1111 КК України.
По-третє, криміналізація ведення громадянином України на ТОТ професійної діяльності, пов’язаної з наданням послуг аудитора, оцінювача, експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді, виконанням повноважень нотаріуса, або державного реєстратора, або суб’єкта державної реєстрації прав або наданням інших публічних послуг, не враховує умов тривалої окупації та може ускладнити забезпечення й захист прав громадян України, що проживають на ТОТ. Послуги, криміналізацію яких передбачено, не є протиправними за своєю суттю та забезпечують майнові права осіб, що з різних причин залишаються в окупації. Якщо в такій діяльності є склад злочину, відповідальність наставатиме за вже наявними складами злочину, що передбачені кримінальним законодавством. Крім того, автори законопроєкту за р. н. 8301 пропонують установити кримінальну відповідальність за надання «інших публічних послуг». Згідно з п. 6 частини першої статті 1 Закону України «Про особливості надання публічних (електронних публічних) послуг», публічна послуга — юридично або соціально значуща дія суб’єкта надання публічної (електронної публічної) послуги, зокрема адміністративна послуга, за заявою (зверненням, запитом) суб’єкта звернення або без такого звернення, унаслідок якої набуваються, переходять, припиняються права та/або здійснюються обов’язки суб’єктом звернення, надаються відповідні матеріальні та/або нематеріальні блага суб’єкту звернення. Тобто йдеться про широкий спектр публічних послуг, що їх можуть надавати на ТОТ (зокрема, і тих, що покликані забезпечити реалізацію основоположних прав осіб, які проживають на цій території). У такому разі неможливо з’ясувати, за надання яких саме публічних послуг особу притягатимуть до кримінальної відповідальності згідно із частиною восьмою статті 1111 КК України в запропонованій авторами законопроєкту за р. н. 8301 редакції.
По-четверте, вилучати «добровільність» щодо співпраці з державою-агресором як необхідну складову для кваліфікування колабораційної діяльності недоцільно. Довести примус за статтею 40 КК України, на яку посилаються автори, надзвичайно складно, і це не враховує реалій перебування на окупованій території в умовах постійного тиску, примусу та залякування. Крім того, колабораційну діяльність варто розглядати з урахуванням того, що всі злочини проти основ національної безпеки України коять із прямим умислом. Обов’язковими ознаками суб’єктивного боку, попри те що вони не зазначені в змісті тієї чи іншої статті, є спеціальний мотив (антидержавницький мотив учинити діяння на шкоду інтересам України) та мета (заподіяти шкоду національній безпеці України).
Отже, законопроєкт за р. н. 8301 не розв’язує основних проблем розмежування злочину «колабораційна діяльність» і суміжних злочинів, сумірності покарання. Деякі зміни, запропоновані в цьому законопроєкті, можуть ускладнити кваліфікування та виробити одноманітну практику.
П’ятого січня 2023 року у Верховній Раді України зареєстровано проєкт закону про внесення змін до статті 1111 Кримінального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за колабораційну діяльність (р. н. 8301-1), альтернативний законопроєкту за р. н. 8301.
Суттєвою відмінністю цього законопроєкту від основного є розмір штрафу: в альтернативному проєкті він вищий — від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у першій частині та від трьох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у другій. Зміна санкції, однак, усе ще не розв’язує проблеми несумірності із санкцією статті 4362 та розмежування складів цих кримінальних правопорушень.
Крім того, альтернативний законопроєкт не підтримує частини ініціатив основного проєкту, зокрема щодо вилучення добровільності як обов’язкової складової злочину «колабораційна діяльність».
Дев’ятого січня 2023 року зареєстровано ще один законопроєкт, альтернативний законопроєкту за р. н. 8301, а саме проєкт закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо уточнення відповідальності за деякі види кримінальних правопорушень на тимчасово окупованих територіях (р. н. 8301-2).
Загалом підтримуючи ідею вдосконалити окремі аспекти кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність, альтернативний законопроєкт за р. н. 8301-2 пропонує більш ґрунтовний підхід до врегулювання зазначеного питання, зокрема:
- Для того щоб усунути труднощі під час кваліфікування дій як колабораційної діяльності й узгодити норми різних статей КК України, які встановлюють кримінальну відповідальність за суміжні з колабораційною діяльністю порушення, ураховано потребу внести зміни не лише до положень статті 1111 КК України. Зокрема, у законопроєкті запропоновано доповнити статтю 111 КК України частиною четвертою, що стосуватиметься випадків відповідальності осіб, яких було примусово мобілізовано до збройних формувань держави-окупанта і які, відповідно, є жертвами воєнного злочину за статтею 438 КК України. Частина четверта передбачає механізм звільнення таких громадян від кримінальної відповідальності, передбаченої статтею 111 КК України.
- Запропоновано визначити суб’єктом правопорушення, передбаченого частиною першою статті 1111 КК України, службову особу. Зазначене буде сприяти розмежуванню правопорушень, визначених частиною першою статті 1111 КК України та частиною першою статті 4362 КК України, яка встановлює відповідальність за ті самі дії без виокремлення спеціального суб’єкта. Крім того, застосування санкції, передбаченої частиною першою статті 1111 КК України, як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років логічне та сумірне для вчинення таких дій саме службовою особою. Практика застосування такого покарання для осіб, які з інших об’єктивних причин не мають права обіймати певні посади, не відповідає вимогам ефективності покарання.
- Законопроєкт також підтримує доповнення, які є в основному законопроєкті, санкцій частин першої та другої статті 1111 КК України такими видами покарань, як штраф і громадські роботи. Таке доповнення також сприятиме встановленню сумірності покарання та суспільної небезпечності діяння. Із цією ж метою в законопроєкті запропоновано визначити альтернативне покарання за правопорушення, передбачені частиною першою статті 4362 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників», у формі штрафу від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян й одночасно вилучити покарання у формі позбавлення волі на строк до трьох років.
- З огляду на те що в частині третій статті 1111 КК України передбачено кримінальну відповідальність за впровадження громадянами України стандартів освіти держави-агресора в закладах освіти, але немає чіткого визначення, що саме вважається таким упровадженням, у законопроєкті запропоновано розширити формулювання частини четвертої, додавши визначення дій, які можна розцінювати як упровадження освітніх стандартів країни-агресора. Зокрема, таке впровадження може полягати у викривленні історичних і географічних фактів в інтересах держави-агресора та/або програм зі схвалення дій збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, розпалювання ворожнечі щодо України, громадян України, Збройних сил України. Таке уточнення сприятиме індивідуалізації покарання та заборони конкретних дій щодо впровадження стандартів освіти, не криміналізуючи законні дії ведення освітнього процесу на ТОТ. Водночас окрема вказівка в диспозиції частини третьої статті 1111 КК України на «агітацію, вербування та інші форми залучення дітей до дитячо-юнацьких рухів та формувань на тимчасово окупованих територіях для подальшого залучення їх до лав збройних формувань держави-агресора, забезпечення діяльності таких рухів та формувань» передбачатиме потребу довести, що ці дії проводили саме з метою такого залучення.
- Широке формулювання частини четвертої статті 1111 КК України, що передбачає кримінальну відповідальність за провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, створює загрозу притягнути до відповідальності осіб за дії, що не є суспільно небезпечними, лише через їх вчинення на ТОТ. У законопроєкті запропоновано враховувати комплексний підхід, який зможе унеможливити притягнення до кримінальної відповідальності за частиною четвертою широких верств населення, суб’єктів господарювання, які вимушено провадять економічну діяльність, щоб забезпечити себе й потрібні умови для існування громадян на ТОТ. Зокрема, запропоновано визначити вичерпний перелік видів діяльності, що підпадають під визначення колабораційної діяльності під час провадження господарської діяльності, акцентувавши умисел і спрямованість такої діяльності — «на підтримку та розбудову об’єктів воєнної інфраструктури держави-агресора», «з метою перевезення військовослужбовців зі складу збройних сил держави-агресора та учасників збройних формувань» тощо. Таке формулювання дасть змогу ефективно розмежувати дозволену та заборонену діяльності, а також збігається з логікою складу злочинів проти національної безпеки в частині наявності прямого умислу, спеціального мотиву (антидержавницький мотив учинити діяння на шкоду інтересам України) й мети (заподіяти шкоду національній безпеці України). Для цього доцільно, як запропоновано альтернативним законопроєктом за р. н. 8301-2, не вилучати добровільність як обов’язкову складову злочину колабораційної діяльності.
- Запропоновано вилучити зі статті 1112 КК України слова «громадянином України», адже її положення передбачають відповідальність за умисні дії громадян України, іноземців або осіб без громадянства, спрямовані на допомогу державі-агресору (пособництво), збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації держави-агресора, з метою завдати шкоди Україні такими способами: реалізувати або підтримувати рішення та/або дії держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора; добровільно збирати, готувати та/або передавати матеріальні ресурси або інші активи представникам держави-агресора, її збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації держави-агресора. За ці самі дії, які вчинив громадянин України, відповідальність також передбачена в межах різних частин статті 1111 КК України. Отже, таке уточнення формулювання сприятиме розмежуванню цих двох статей і спростить кваліфікування аналогічних дій за статтями 1111 і 1112 КК України.
Ураховуючи попередньо проаналізовану слідчу й судову практики застосування законодавства щодо колабораційної діяльності та виявлені труднощі розмежування суміжних статей, кваліфікації діянь за цими статтями, найбільш ефективним серед законопроєктів, які подано на розгляд, ми вважаємо проєкт закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо уточнення відповідальності за деякі види кримінальних правопорушень на тимчасово окупованих територіях (р. н. 8301-2). Ухвалення цього законопроєкту сприятиме правовій визначеності дозволених і заборонених діянь на ТОТ, сумірності покарання із суспільною небезпечністю діяння, а також спростить кваліфікування діянь за суміжними статтями.
Центр прав людини ZMINA
Громадська організація «Громадський холдинг “ГРУПА ВПЛИВУ”»
Благодійний фонд «Стабілізейшен Суппорт Сервісез»
Благодійний фонд «Восток SOS»
Громадська організація «Донбас SOS»
Кримська правозахисна група
Громадська організація «КримSOS»